PRÁCTICA 4

Dª. Amelia Garayoa se ha presentado al concurso-oposición convocado por el Ayuntamiento de Bilbao para la provisión de una plaza de Técnico de Administración Local. A las pruebas selectivas se presentó también Dª Sira Quiroga, quien finalmente obtuvo mayor puntuación que Dª Amelia Garayoa. Dª Amelia interpuso recurso de reposición impugnando la resolución con fundamento en que uno de los miembros que componían el Tribunal era amigo íntimo de la opositora que superó la oposición, y además, que en la fase del concurso no se le habían computado los servicios prestados interinamente en otro Ayuntamiento, incumpliéndose así una de las bases de la convocatoria. Con base en tales alegaciones, solicitaba la anulación de la resolución con retroacción del procedimiento al momento de constitución del Tribunal, así como la indemnización de 12.000 euros por los daños morales sufridos.

El Ayuntamiento no contestó expresamente al recurso, y frente a la desestimación presunta del recurso de reposición, interpuso recurso contencioso-administrativo. En él rebajó la pretensión indemnizatoria a 3.000 euros y, además, que el órgano jurisdiccional cambiara una pregunta del tipo test que entendía que estaba enunciada de una forma confusa.

La sentencia, no obstante, confirmó íntegramente la resolución del Ayuntamiento, si bien dejó de contestar tanto algunas de las alegaciones jurídicas esgrimidas por Dª. Amelia en su demanda, como la pretensión indemnizatoria.

Responda con fundamento en Derecho las siguientes cuestiones:

1. ¿Es preceptiva la interposición del recurso de reposición para interponer el ulterior contencioso-administrativo?

El recurso de reposición según la ley, sólo se pueden interponer ante los actos administrativos que pongan fin al procedimiento administrativo, el art 116.2 de la LRJ- PAC expresa que “no se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto”. La ley designa al recurso de reposición como potestativo; es decir, no es necesario interponerlos para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa.

2. Determine los plazos de interposición del recurso contencioso-administrativo, contemplando las siguientes posibilidades:

a)      Que Dª Amelia no hubiera interpuesto recurso de reposición.

Si Dª Amelia no lo interpone, el plazo para interponer el recurso contencioso-administrativo sería de 2 meses desde que se publicó la resolución. (art 46.1 LJCA).

b)     Que Dª Amelia interpusiera recurso de reposición pero el Ayuntamiento no lo hubiera contestado expresamente.

Si no fuera expreso, el plazo será de seis meses y se contará, para el solicitante y otros posibles interesados, a partir del día siguiente a aquél en que, de acuerdo con su normativa específica, se produzca el acto presunto. (art 46.1 LJCA).

c) Que Dª Amelia interpusiera recurso de reposición y el Ayuntamiento se los desestimara íntegra y expresamente.

El plazo en este caso sera de 2 meses desde el día siguiente al que se le notificó la resolución desestimatoria a Doña Amelia. (art 46.1 LJCA)

3. ¿Dª Amelia podría interponer recurso contencioso-administrativo antes de que sea dictada la resolución expresa o de que se produzca el silencio administrativo negativo?

Dice el artículo 116.2 LRJPAC: “No se podrá interponer recurso contencioso-administrativo hasta que sea resuelto expresamente o se haya producido la desestimación presunta del recurso de reposición interpuesto”.

Esto nos lleva a la conclusión de que Dª Amelia no podrá interponer el recurso ante la jurisdicción contencioso-administrativo hasta que obtenga una resolución expresa o se produzca el silencio administrativo negativo.

4. ¿Resulta procedente impugnar la irregular composición del Tribunal calificador una vez concluidas las pruebas selectivas?

Para poder resolver esta pregunta hay que observar los artículo 28 y 29 de la LRJPAC.

Según el primero de ellos: “1. Las autoridades y el personal al servicio de las Administraciones en quienes se den algunas de las circunstancias señaladas en el número siguiente de este artículo se abstendrán de intervenir en el procedimiento y lo comunicarán a su superior inmediato, quien resolverá lo procedente.

2. Son motivos de abstención los siguientes:

a) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél; ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado.

b) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato.

c) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior.

d) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate.

e) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar.”

Además, el segundo precepto añade que: “1. En los casos previstos en el artículo anterior podrá promoverse recusación por los interesados en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.

2. La recusación se planteará por escrito en el que se expresará la causa o causas en que se funda.”

Al ser un miembro del Tribunal amigo íntimo de una de las personas examinadas, para respetar el artículo 28 de la LRJPAC, debería abstenerse, es decir, no debería intervenir en el procedimiento.

Sin embargo, si a pesar de esto, el miembro del Tribunal no se abstiene como establece el artículo 29, se podrá promoverla recusación por parte de los interesados en el proceso, y esta ser podrá iniciar en cualquier momento de la tramitación del procedimiento.

5. ¿Quiénes son las partes en este proceso contencioso-administrativo?

La parte demandante es Dª Amelia Garayo, que es la que ejercita el recurso

La parte demandad es el Ayuntamiento de Bilbao, ya que posee personalidad jurídica y es contra quien se ejercita la pretensión

6. ¿Dª Amelia puede alterar sus pretensiones en la demanda respecto de las planteadas en el recurso?

El  artículo 69 de la Ley 29/1998 en su apartado nos dice que

La sentencia declarará la inadmisibilidad del recurso o de alguna de las pretensiones en los casos siguientes:

c) Que tuviera por objeto disposiciones, actos o actuaciones no susceptibles de impugnación.

En este distintas de las planteadas en la vía administrativa por estar ante un caso de desviación procesal caso estando en la vía jurisdiccional no es posible ejercitar pretensiones

Por tanto sólo bajo este supuesto se podrían modificar las pretensiones en el recurso

7. ¿La sentencia hubiera podido estimar la pretensión de cambiar una pregunta del test por otra?

Tribunal de oposiciones, en cuanto a la validez o no de las preguntas realizadas en las oposiciones.

Si una pregunta admite varias soluciones, es potestad del Tribunal de oposiciones seleccionar la que tenga por correcta y ahí no pueden entrar los Tribunales de Justicia ya que se considera parte de la discrecionalidad técnica del Tribunal de oposiciones.

Sin embargo, en la STC 3505/2007 del TS establece algunas excepciones en las que el tribunal podrá anular preguntas mal planteadas o confusas con criterios razonables. La sentencia establece que los tribunales: “deben de velar por la corrección en la formulación de las preguntas, que debe exigirse especialmente en este tipo de pruebas test objetivas, en las que no es posible argumentación alguna ni matizaciones, en las que debe elegirse una respuesta correcta entre distintas alternativas con escasas diferencias o sólo de matiz…”

“…Los tribunales deben de evitar situaciones en las que, por ser claramente equívoca o errónea la formulación de la pregunta o de las respuestas, existan dudas razonables sobre cuál puede ser la respuesta correcta y, por dicha razón, carezca de justificación racional aceptar la validez solamente de una de ellas.

Y la exigencia tiene que ser una exactitud y precisión tal en la formulación de las pruebas que haga inequívoca cual es la respuesta más acertada entre las diferentes opciones ofrecidas, para de esta manera evitar esa situación de duda que acaba de apuntarse.

Así debe apreciarse en aquellas preguntas que incluían como una de las respuestas alternativas el definir como no correctas las restantes, porque en ellas cualquier omisión, ambigüedad o error de transcripción en las normas mencionadas sugería muy razonablemente esa respuesta; también en las que en todas sus respuestas faltaba la total literalidad del precepto transcrito, porque no ofrecían un criterio seguro para detectar y elegir la correcta; y lo mismo cabe decir respecto de la que señalaba erróneamente la fecha de una disposición, porque podía invitar al examinando a plantearse si debía descartar la respuesta correspondiente a esa disposición que realmente se quiso mencionar…”

En este supuesto concreto, Dª Amelia quiere que el tribunal cambie una pregunta test por otra. Esto no es en ningún caso competencia del tribunal jurisdiccional, ya que la elección de las preguntas adecuadas es competencia del tribunal de oposiciones.

En todo caso, podrá realizar el tribunal la anulación de una pregunta que considere confusa o mal redactada en los términos que expone la sentencia del TS, pero NO podrá sustituir una pregunta por otra.

8. ¿Qué efecto jurídico tiene el hecho de que la sentencia no haya contestado todas las alegaciones y todas las pretensiones contenidas en la demanda de Dª Amelia?

En primer lugar, debemos de advertir que en el artículo 67 de la LJCA, establece la obligación de que la sentencia decidirá todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

En este caso no se está cumpliendo tal deber y nos encontramos ante un supuesto de omisión de pronunciamiento. La sentencia no se pronuncia sobre parte de lo que ha sido objeto del proceso.

En tal caso, se está produciendo un quebrantamiento del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que implica no proporcionar al ciudadano una respuesta sobre la acción del demandante debidamente planteada.

No obstante, debemos de tener en cuenta que no hay omisión de pronunciamiento cuando del conjunto de la fundamentación jurídica de la sentencia se puede deducir una desestimación tácita de las pretensiones sobre las que no hay un pronunciamiento expreso en el fallo.

En este supuesto Dª Amelia, deberá de realizar un recurso de casación por defecto en el ejercicio de la jurisdicción, tal como enuncia el artículo 88 de la LJCA como causa de casación.

También podrá acudir en recurso de amparo al TC por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva establecido en al artículo 24 de la CE.